网站的“避风港”在哪里?(下)影视与文学作品篇

英子

TA知识产权与娱乐法团队

如今，影视、文学、音乐、游戏等各行业都已经逐步迈向了“正版化”时代。

2011年3月15日，包括贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明等在内的近五十名中国作家联合发表《三一五中国作家讨百度书——这是我们的权利》，声讨百度文库未经授权收录了上述作家几乎全部的作品，并对用户免费开放。

2015年7月8日，国家版权局下发《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，责令各网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品，QQ音乐、阿里音乐、酷狗、酷我等在线音乐平台随即宣布下架大批版权不明的作品。

2016年5月23日，百度贴吧宣布全面展开盗版侵权内容整顿行动，分批次对文学目录下的全部贴吧给予暂关，并在关闭后全面整顿和清查其中的盗版侵权内容。

2017年7月12日晚间，哔哩哔哩弹幕视频网（B站）海外影视剧及部分国产影视剧遭下架处理，随后B站客服回应称下架原因或与版权有关。

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网络服务提供者在面对用户海量上传的文学与影视作品时，如何躲进安全的“避风港”？

我们在《网站的“避风港”在哪里？》上篇曾提到，国际上普遍为网络服务提供者给予“避风港原则”保护，降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险，以促进网络产业发展。但是，分享精神驱动的互联网产业不能野蛮生长，“避风港”也并非网络服务提供者永远的安全港湾，海量的、无节制地资源分享，也意味着对无数知识产权权利人的侵害。“红旗原则”应运而生，它亦产生于美国版权法，作为避风港原则的例外，其意义在于保护著作权人的合法权益，即如果涉案作品对著作权的侵犯是显而易见的，该侵权事实就像红旗一样飘扬，网络服务提供者即使未接到权利人的通知，亦应当知晓该侵权事实的存在并承担主动移除侵权作品的义务，而非在避风港原则的庇护下对显而易见的侵权行为视而不见。

我国当前法律、法规、司法解释关于信息网络传播权侵权的规定，亦对此“红旗原则”有所体现。除“明知或者应知”所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的原则性规定以外，。

，如果网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得了经济利益，负有较高的注意义务，这些“经济利益”包括针对特定作品投放广告获取收益，也包括获取与其传播的作品存在其他特定联系的经济利益。但是网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，则不属于“直接获得经济利益”的情形。

在中文在线数字出版集团股份有限公司诉苹果公司等侵害信息网络传播权纠纷案[1]中，尽管苹果公司辩称，在先案例已经确定按销售额比例抽取的费用为“一般性广告费、服务费”，不属于直接获得的经济利益。、获得开发权限和使用开发工具，已向苹果公司支付99美元；以及（2）苹果公司运营的App Store针对本案所涉“《五星大饭店》海岩作品精选[简繁]”应用程序（售价人民币12元）、“[简繁]二月河之康熙雍正乾隆光绪”应用程序（售价人民币6元）等，又另行收取30％固定比例的费用，综合认定该费用并非平台方为用户提供的技术服务费，而是针对涉案应用程序直接获取的经济利益。苹果公司因从涉案应用程序中直接获取了经济利益，应当对涉案侵害信息网络传播权行为负有较高的注意义务，并因苹果公司未按其与开发商的协议约定要求该涉案应用程序开发商提供证明合法授权的文件，故而认定苹果公司存在主观过错，应承担相应的法律责任。

什么样的营利模式不属于从涉案作品中直接获得经济利益？在上海文化广播影视集团有限公司诉广州市千钧网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[2]中，，被告网站www.56.com上的涉案作品虽在播放开始存在广告，该广告投入也是视频分享网站赖以生存、经营的经济来源，但广告并非针对涉案纪录片视频进行专门的广告投放，而是统一投放、自动加载网站在播放视频前的普投广告，属于网络服务提供商因提供信息网络存储空间服务而收取的一般性广告费、服务费等，不应认定为直接获得的经济利益。

可见，。但是如果网络服务提供者以作品为单位收取过特定的费用，或者网站因抓取侵权作品的经营模式而获得用户粘着性或流量收益、广告利益，，从而被赋予较高的注意义务。 

从影视与文学作品的性质来看，这类作品往往不会供人免费观看，网络服务提供者需要保持警惕，如果涉案作品的知名度较高，则网络服务提供者的注意义务也会较高。在上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉十九楼网络股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[3]中，，通常情况下较长篇幅的网络小说采取先免费阅读部分后收费阅读的模式，而全部免费阅读的情况较少，而涉案作品点击量较高，起点中文网显示点击数为1,530余万，在十九楼网站亦显示1,020.2万人在线阅读；涉案作品篇幅较长，有570余万字，在被诉网站显示有5,541页；涉案作品在起点中文网前两卷为免费章节，之后为VIP收费章节。由此，该作品尚有一定知名度，且篇幅较长，一般不太会免费上传供人阅读。

如何判断作品具有的知名度？在实践中，用户角度的公众影响力（例如通过点击率反馈）、是否在热播期等，也包括站在网络服务提供者角度衡量其专业领域与涉案作品的在某个领域内的专业程度。如在杨黎明诉杭州鹳鸟网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[4]中，，从专业能力看，涉案文章最早发表在《文学月刊》杂志上，而涉案网站系提供机械行业供求信息的网站，受营业范围及专业的限制，对其而言，涉案文章的知晓度相对较低。

，网络服务提供者将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置；或者，对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜，。这种通过网站推荐行为推定责任分配的方式，为网站注意义务划定了一个具有可操作性的范围，也降低了网络服务提供者在海量信息中搜寻的成本。

在北京中文在线数字出版股份有限公司诉北京智珠网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[5]中，，涉案论坛ePub电子书区版主“用手抓痒痒”未经权利人许可，以论坛发帖的形式非法向公众提供了涉案作品《后宫甄嬛传》部分内容的在线下载服务，并将涉案侵权内容发布于帖子的首页，并对涉案载有侵权内容的帖子进行了“取消高亮”和编辑等推介行为，其行使了相应的版主权利，而相应的版主权利为智珠网公司经过审查后授予；同时，智珠网公司经营的涉案ePub电子书区版规中规定有奖励发布资源者的内容，并且论坛回复或者发布资源将会获得“银币”奖励。上述给予版主相应的权利以及提供资源奖励的方式实质上会诱导、鼓励网络用户来实施侵害信息网络传播权的行为，构成教唆侵权。

，为了更有效地保护权利人的合法权益，国家版权局每年会分批次公布重点作品版权保护预警名单。例如2017年第九批重点作品版权保护预警名单中包含了羞羞的铁拳、追龙、空天猎、缝纫机乐队等国庆档上映的6部热门电影。

国家版权局在发布预警名单的同时，要求相关网站应对版权保护预警名单内的重点作品采取4项保护措施：

1、直接提供内容网站未经许可不得上传版权保护预警名单内的作品；

2、用户上传内容网站应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品；

3、提供搜索链接网站应仅提供获得合法授权网站的搜索结果及跳转链接服务；

4、电商网站及应用平台应加快处理版权保护预警名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。

这便要求网络服务提供者对名单内的作品投入更多的注意力和监控成本，同时也将对合法版权的保护方式由事后追责提前为事前预警，更有效地保护知识产权权利人的合法权益。